İşte İlkiz'in raporu;
Küresel Gazeteciler Konseyi (KGK) Genel Başkanı Mehmet Ali Dim, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararına ilişkin gazetecileri aydınlatmak amacıyla ‘Basın Hukuku Uzmanı’ ünlü avukat Fikret İlkiz’e, AYM’nin iptal kararının ne anlama geldiğini ve neler yapılması gerektiğini içeren bir rapor hazırlattı. AYM’nin iptal kararına ilişkin yaklaşık 10 günlük bir çalışma yürüten Avukat Fikret İlkiz, “Gazeteciler İçin İtibari Hizmet Yılı/Fiili Hizmet Süresi ve Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2019 tarihli iptal kararı” başlıklı raporunun sonuç bölümünde aynen şu ifadelere yer verdi:
GAZETECİLERE ‘DAYANIŞMA VE MÜCADELE’ ÇAĞRISI
“Anayasa Mahkemesinin gerekçesine göre; yürürlükte bulunan yasal düzenleme ile gazeteciler için fiili hizmet zammı sosyal güvenlik hakkı kapsamına dâhil edildiğine göre bu haktan sadece basın kartı sahibi kişilerin yararlanabileceği öngörülerek sosyal güvenlik hakkına bir sınırlama getirilmiş olması kanunilik ilkesine aykırıdır. Çünkü, hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. 2013 yılında yapılan kanuni değişiklik sırasında TBMM yasama organı üyeleri ile Cumhurbaşkanı Yardımcıları ve Bakanlar; “fiziksel, ruhsal ve fizyolojik bakımlardan insan sağlığını olumsuz yönde etkileyen ağır ve yıpratıcı koşullar altında çalıştıkları” düşüncesiyle olsa gerek, kendilerini 18. sırada göstererek 90 gün fiili hizmet süresi zammından yararlanacaklar arasına almışlardır. Anayasa Mahkemesinin 25 Aralık 2019 tarihli iptal kararı ile basın kartı sahibi olmakla olmamak arasında fark kalmadı. Aksine, ağır ve yıpratıcı koşullar altında çalışan tüm gazeteciler için sosyal güvenlik hakkı olarak tanınmış olması gereken fiili hizmet zammı süresi ortadan kalkmış oldu. Bu durumda 14 Kasım 2020 tarihine kadar kendi üyelerini ve yürütme organını ihmal etmeyen TBMM, gazetecilerin fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmesi için yasama organı olarak “kanuni” düzenleme yapmalıdır. Aksi takdirde gazeteciler için fiili hizmet süresi zammından yararlanma hakkı dokuz ay sonra kaldırılmış olacaktır. Gazetecilik mesleği basın kartı sahibi koşuluna bağlı olmadan yapılan ağır ve tehlikeli bir iş olarak kabul edilmeli, basın kartı sahibi ve sahipsiz gazetecilerin anayasal sosyal güvenlik hakkının sonucu olan fiili hizmet süresi zammı için dayanışması ve bu hakkı yasama organından talep etmesi gerekir. Dayanışma ve mücadelenin aksine her davranış ayrımcılıktır.”
İŞTE AVUKAT FİKRET İLKİZ’İN 24 SAYFALIK AYRINTILI RAPORU
Fikret İlkiz
23.02.2020
GAZETECİLER İÇİN İTİBARİ HİZMET YILI / FİİLİ HİZMET SÜRESİ
VE ANAYASA MAHKEMESİNİN 25.12.2019 TARİHLİ İPTAL KARARI
İTİBARİ HİZMET YILI BAKIMINDAN YASAL DÜZENLEME
Kanunda yapılan ilk düzenlemeye göre gazeteciler için sigortalılıkta geçen süre karşılığı itibari hizmet yılı olarak ilk kanuni düzenleme 1964 yılında yapılmıştır. 17.7.1964 kabul tarihli 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu Ek Madde 5 düzenlemesine göre sigortalı olan gazetecilerin görevlerinde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için 90 gün, sigortalılık süresi olarak eklenmekteydi.
Bu düzenleme gereğince 212 sayılı kanunla değişik 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlar ile Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Düzenlenmesi Hakkındaki Kanunun (kısaca Basın İş Kanunu) 1. maddesine göre “Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve san’at işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki, “işçi” tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır. Bu kanun şümulüne giren fikir ve san‘at işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir”.
Gazeteci kavramı bakımından, kanunda belirtilen bir işyerinde, fikir ve sanat işi yaparak, ücret karşılığında çalışma şeklinde üç temel unsur kabul edilmiştir. 212 sayılı Yasa ile değişik Basın İş Kanunu olarak anılan Kanunun 1. maddesinde işyeri tanımı yapılmıştır. 1 Madde ile Kanunun hem hangi işlerde çalışanları kapsadığı hem de kanunda adı geçen fikir işçisinden ne anlaşılması gerektiği ve kanunun tatbik koşulları belirtilmiştir.
15.02.2011 kabul tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Kanununun 23/ (1). maddesine göre; “Medya hizmet sağlayıcılarının haber birimlerinde çalıştırılacak sarı basın kartlı personelin asgari sayısını Üst kurul belirler. Bu personel 13.6.1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlar ile Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna tabidir.” 6112 sayılı Kanuna göre, özel radyo ve televizyonların haber biriminde çalışanlar Basın İş Kanunu hükümlerine tabidirler.
FİİLİ HİZMET SÜRESİ ZAMMI
2006 yılında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır. Yerine kabul edilen 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 40. Maddesinin başlığı “fiili hizmet süresi zammı” olarak değiştirilmiş ve gazeteciler için tanınmış olan itibari hizmet yılını kaldırmıştır.
5510 sayılı Kanununun 40 maddesinde 17 Nisan 2008 kabul tarihli 5754 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile fiili hizmet süresi zammını yeniden düzenlemiştir. Bu düzenlemede gazeteciler için herhangi bir düzenleme yoktur.
2013 yılında yapılan kanun değişikliği ile gazeteciler için eski adıyla itibari hizmet süresi, yeni adıyla fiili hizmet süresi zammı olarak yeniden kabul edilmiştir.
10.01.2013 kabul tarihli 6385 sayılı “Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” 31.5.2006 kabul tarihli 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 40. Maddesinde değişiklik yapılmıştır.
Bu düzenlemeye göre gazetecilerin basın kartı sahibi olmak ve fiilen çalışmak koşuluyla fiili hizmet süresi zammından yararlanmaları kabul edilmiştir.
Maddenin halen yürürlükte bulunan son hali aşağıdaki gibidir:
Fiilî hizmet süresi zammı
MADDE 40- (Değişik: 17/4/2008-5754/25 Md.)
Aşağıda belirtilen işyerlerinde ve işlerde 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayıları, fiilî hizmet süresi zammı olarak eklenir. 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirlenir. Çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte belirtilen işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalması şarttır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/42 Md.) Tablonun (10) numaralı sırasında belirtilen sigortalıların, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs, iş öncesi ve sonrası hazırlık sürelerinde fiilen çalışma ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalma şartı aranmaz.
Aşağıdaki bentlerden birden fazlasına dahil olanlar için, en yüksek olan bentten fiilî hizmet süresi zammı uygulanır.
Kapsamdaki Kapsamdaki Eklenecek
İşler/İşyerleri Sigortalılar Gün Sayısı
(……)
16) (Ek: 10/1/2013-6385/ 15 Md.)
Basın ve gazetecilik Basın Kartı Yönetmeliğine göre 90 mesleğinde basın kartı sahibi olmak
suretiyle fiilen çalışanlar.
17) (Ek: 10/1/2013-6385/ 15 Md.)
Türkiye Radyo-Televizyon Basın Kartı Yönetmeliğine göre 90
Kurumu basın kartı sahibi Türkiye Radyo-Televizyon
olmak suretiyle; Kurumunda haber hizmetinde fiilen çalışanlar.
18) (Ek: 10/1/2013-6385/ 15 Md.)
Türkiye Büyük Millet Meclisi Yasama organı üyeleri ile Cumhurbaşkanı
ile Cumhurbaşkanlığı yardımcıları ve bakanlar. 90
(…)
Bu maddenin birinci fıkrası hükmüne göre hesaplanan fiilî hizmet süresi zammı, yukarıdaki tablonun (13) ve (14) numaralı sırasında yer alan sigortalılar için sekiz, diğer sigortalılar için beş yılı geçmemek üzere uzun vadeli sigorta kolları uygulamasında prim ödeme gün sayısına eklenir. Bu sürelerin, üç yılı geçmemek üzere; (18) numaralı sırasında bulunanlar için tamamı diğerleri için yarısı emeklilik yaş hadlerinden indirilir. Tablonun (10) numaralı sırasında yer alan sigortalılar için bu fıkradaki süre sınırı uygulanmaz.
Yukarıdaki fıkrada belirtilen yaş haddi indiriminden yararlanabilmek için ölüm ve malûliyet halleri ile (18) numaralı sırada bulunanlar hariç tablonun (10) numaralı sırasında yer alan sigortalıların en az 1800 gün, diğer sıralarda yer alan sigortalıların ise en az 3600 gün belirtilen işyeri ve işlerde çalışmış olmaları şarttır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurumun önerisi üzerine Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile düzenlenir.”
Böylece 2013 yılında 6385 sayılı Kanun değişikliğiyle, basın ve gazetecilik işkolunda çalışan ve Basın Kartı Yönetmeliğine göre gazetecilik mesleğinde basın kartı sahibi olanlar içinden fiilen çalışmasını sürdüren gazeteciler için 90 günlük fiili hizmet zammı yeniden kabul edilmiştir. Bu düzenlemenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olacağı kabul edilmiştir (Madde 21).
ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARI
Bu düzenleme Anayasa Mahkemesi’nin 25.12.2019 tarihli ve E.: 2019/62, K.: 2019/98 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin gazeteciler için fiili hizmet süresi zammı hakkındaki düzenlemeyi iptal kararı 14 Şubat 2020 tarihli 31039 sayılı Resmî Gazetede yayımlanmıştır. İptal kararının (9) dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar veren Anayasa Mahkemesi, yasama organına iptal edilen düzenleme yerine 14 Kasım 2020 tarihine kadar yeniden yasal düzenleme yapması için süre tanımıştır.
ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU VE SORUNUN TESPİTİ
Davacı vekili tarafından davacının davalı İşveren nezdinde geçen çalışmalarının 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında olmasına karşın, Davalı tarafından “01.10.2008 tarihinden 01.07.2015 tarihine” kadar olan çalışmaları için 4857 sayılı İş Yasasına tabi bildirimde bulunulması nedeniyle davacının belirtilen dönemlerde İşveren yanındaki çalışmalarının 5953 sayılı (Basın İş) Kanun kapsamında olduğunun ve buna göre primlerinin yatırılması (2A-3A kapsamında) gerektiğinin tespit edilmesi, davacının çalışmalarının 506 sayılı Yasanın Ek 5 maddesi kapsamında kalan itibari hizmet olarak kabul ve tespitine karar verilmesi talebiyle İstanbul 22. İş Mahkemesinde dava açmıştır.
Yargılama aşamasında Davacı vekili, Anayasaya aykırılık iddiasında bulunarak, Mülga 506 sayılı Yasa Döneminde “İtibari Hizmet Düzenlemesinin” olduğunu, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği dönemde, itibari hizmetin fiili hizmet zammı adını aldığını, bu düzenleme ile gazetecilere tanınan hakkın ortadan kaldırıldığını belirterek, daha sonra 10.01.2013 tarihinde 6385 sayılı yasa ile yapılan yeni düzenlemede tekrar bu hakkın gazetecilere tanındığını, ama bu kez de kapsama sadece Basın Kartı sahibi olan gazetecilerin alındığını belirtmiştir. Ancak davacının basın kartının bulunmadığını ve mevcut şartlarda basın kartı almasının da mümkün olmadığını, zira Basın Kartı sahibi olabilmek için 25.08.2015 Tarihli 29456 sayılı Resmi Gazete ‘de yayınlanan “Basın Kartı Yönetmeliği” tarafından belirlenen şartların gerçekleşmesinin zorunlu olduğunu, davalı işverenin davacıyı Basın İş Kanununa göre çalıştırmaması nedeniyle anılan madde şartlarının gerçekleşmediğini, hali hazırdaki mevcut düzenlemeler çerçevesinde davacının fiilen ve hukuken basın kartı alabilmesinin mümkün olmadığını, davacının hakkını alabilmesinin öncelikle böyle bir hakkının varlığının tespitini istemiştir.
Davacı vekili; İstanbul 22. İş Mahkemesinde görülmekte olan davada davacının davalı işveren yanında geçen çalışmalarını 5953 sayılı Basın İş Yasasına tabi olduğunu tespit ettirmedikçe, 5510 sayılı Yasanın 6385 sayılı Yasa ile değişik 40. maddesinden yararlanamayacağını ileri sürmüştür. Hem de Basın Kartları Yönetmeliği gereğince Basın Kartı alabilmesinin mümkün olmayacağını, anılan nedenle bu davayı açmakta hukuki yararın olduğunu ileri sürerek anılan yasal düzenlemenin Anayasaya aykırılık teşkil ettiğini iddia etmiştir.
Davacı İş Mahkemesinden açıkladığı gerekçelerle, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ve çalışma hakkına yönelik ilgili maddelerine atıfla 5510 sayılı Yasanın 40. maddesinin 16. bendinin bu madde kapsamdaki kişiler yönünden Anayasa’nın (Cumhuriyetin nitelikleri) 2., (Devletin Temel amaç ve Görevleri) 5., (Kanun Önünde Eşitlik) 10. ve (Çalışma Hakkı ve ödevi) 49. maddelerine aykırı olduğunu gerekçesi ile anılan 5510 sayılı Yasanın 40. maddesinin 16. bendindeki düzenlemenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İstanbul 22 İş Mahkemesi Davacı vekilinin itirazlarını ciddi bularak Anayasa Mahkemesine Anayasaya aykırılık itirazında bulunulmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi kararında itiraz başvurusunu özetlemiştir.
Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu ve geçiş hükümleridir. Aynı Yasa’nın geçici 7. maddesi hükmü ve genel olarak Yasaların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, 506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 40. maddesi ve 5953 sayılı Basın İş Kanunudur.
506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinde, 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenleyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalıların 5953 sayılı Kanunu değiştiren 212 sayılı Kanunun birinci maddesi kapsamına giren işyerlerinde geçen çalışmalarının ve basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalıların basın Müşavirliklerinde geçen çalışmalarının itibari hizmeti gerektiren çalışmalar olduğu belirtilmiştir.
Öngörülen istisnaları dışında 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun 40. maddesine 19.01.2013 tarihli resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Kanunun 15. maddesi ile eklenen düzenleme ile de, basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışanların ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle; Türkiye Radyo-Televizyon Kurumunda haber hizmetinde fiilen çalışanların bu çalışma sürelerinin fiili hizmet süresi zammının hesabında gözetileceği hüküm altına alınmıştır. 21. maddede de anılan düzenlemenin 2008 yılı Ekim ayı başından itibaren geçerli olacağı belirtilmiştir.
Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında 5953 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde, bu Kanun hükümlerinin Türkiye’de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki “işçi” tarifi kapsamı dışında kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanacağı, bu Kanunun kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci deneceği belirtilmiştir.
Basın Kartı sahibi olabilmek için ise 25.08.2015 Tarihli 29456 sayılı Resmî Gazete ‘de yayınlanan “Basın Kartı Yönetmeliği’nin belirlediği şartların gerçekleşmesi zorunludur. Basın Kartı Yönetmeliğinin 6. maddesi d bendi gereğince çalışanın 5953 sayılı Basın İş Kanunu’na göre iş sözleşmesi imzalaması/çalışmış olması gerekmektedir. Basın Kartı Yönetmeliği “Bekleme Süreleri” başlıklı 17. maddesine göre “c) 5953 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli olarak en az beş yıl çalıştığını belgelendirenlere, “Basın Kartı verilmektedir. Bu halde bekleme süresi aranmaz.” hükmünü taşımaktadır.
Anayasanın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmüne yer verilmektedir.
Yine Anayasa’nın 49. maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. (Değişik fıkra: 03/10/2001-4709/19 Md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır” hükmüne yer vermektedir.
Mülga 506 sayılı yasa döneminde var olan itibari hizmet düzenlemesi 5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi ile fiili hizmet zammı adını almış ve gazetecilere tanınan bir kısım haklar ortadan kaldırılmıştır. Akabinde 10.01.2013 tarihinde 6385 sayılı Yasa ile yapılan düzenlemede gazetecilerin durumunda iyileştirme yapılmış ise de anılan düzenlemede basın kartı sahibi olan gazeteciler ibaresine yer verilmiştir. Bu durum ise basın kartı sahibi olan ve olmayan gazeteciler şeklinde ikili bir ayrıma yol açmıştır. Bu ayrım ise basın kartı sahibi gazeteciler ile basın kartına sahip olmayan gazetecilerin aynı işi yapmalarına rağmen sigortalılık hakları bakımından farklı düzenlemelere tabi olmaları sonucu meydana getirmiştir.
Ayrıca basın kartı alabilmek için getirilen “basın iş sözleşmesi kapsamında çalışma şartı” ile basın sektöründe çalışanın basın kartı alıp alamayacağı hususu işverenlerin yetkisine bırakılmış, İşveren doğal olarak kendi maddi çıkarlarını gözeterek iş sözleşmesi yapacağı çalışan ile “çalışanın basın iş kapsamında çalıştığı” yönünde sözleşme imzalamamıştır. Kanundaki eksiklikten kaynaklanan bu durum ise Anayasanın çalışma hakkı, eşitlik hakkını ihlal etmiştir.
İstanbul 22. İş Mahkemesi tarafından yapılan başvurusunun konusu; 31.5.2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 17.4.2018 tarihli ve 5754 sayılı Kanun’un 25. maddesiyle değiştirilen 40. maddesinin ikinci fıkrasına 10.1.2013 tarihli ve 6385 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle eklenen (16) numaralı bendin Anayasa’nın 10. ve 49. maddelerine aykırılığı görüşüyle iptaline karar verilmesi talebidir.
Kısaca; Davacı vekilinin açıklamalarını Anayasaya aykırılık itirazı bakımından ciddi bulan İstanbul 22. İş Mahkemesi; “Açıklanan ve diğer kanun ve yönetmeliklerle açıkça çelişkili olduğu anlaşılan 5510 sayılı Anayasanın 40. maddesinin, Anayasa’mızın 10. ve 49. Maddelerine” açıkça aykırı olduğu gerekçesiyle iptalini talep etmiştir.
AYM KARARINA GÖRE DÜZENLEME NEDEN ANAYASA’YA AYKIRIDIR
Anayasa Mahkemesi Anayasaya Aykırılık itirazını Anayasa’nın (Temel Hak ve Hürriyetlerinin Sınırlandırılması) 13. ve (Sosyal Güvenlik Hakkı) 60. maddeleri yönünden de incelemiştir.
“5. Kuralla basın ve gazetecilik mesleğinde Basın Kartı Yönetmeliği’ne göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışan sigortalılara çalışma sürelerinin her 360 günü için 90 gün sayısının fiilî hizmet süresi zammı olarak ekleneceği öngörülmektedir.
6. Anayasa’nın 60. maddesinde “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. /Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” denmektedir. Buna göre sosyal güvenlik herkes için bir hak ve bunu gerçekleştirmek devlet için bir görevdir.
7. Sosyal güvenlik; bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin, kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerinin en aza indirilmesi, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardının güvence altına alınmasıdır. Bu güvencenin gerçekleştirilebilmesi için sosyal güvenlik kuruluşları oluşturularak kişilerin yaşlılık, hastalık, malullük, kaza ve ölüm gibi sosyal risklere karşı asgari yaşam düzeylerinin korunması amaçlanmaktadır. Kişilere sağlanan bu anayasal güvencelerin yaşama geçirilebilmesi için devlet tüm çalışanlara sosyal güvenlik hakkını sağlamak ve bunun için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.
8. 5510 sayılı Kanun’un 40. maddesinin gerekçesinde, 506 sayılı Kanun ile 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre, bazı ağır ve yıpratıcı işler için, itibarî hizmet veya fiilî hizmet süresi zammı adıyla farklı esas ve sürelerde verilmekte olan fiilî hizmet sürelerine ayrıca eklenen süreler yeniden düzenlenirken, sosyal güvenlik kurumlarına göre farklılıkların kaldırılarak norm birliğinin sağlanmasının amaçlandığı belirtilmektedir. Fiili hizmet zammı, ağır, yıpratıcı ve tehlikeli hizmetlerde çalışanların bu çalışma koşulları nedeniyle yıpranmalarına karşılık her hizmet yılına fiilen çalışmadan katılan itibari bir süredir.
9. Kanun’un itiraz konusu kuralın da yer aldığı 40. maddesinde fiilî hizmet zammından yararlanılması için aranan koşullar düzenlenmiştir. Bunlardan ilki, ilgili hizmetin maddede yer alan çizelgede “Kapsamdaki İşler/ İşyerleri” başlığı altında belirlenmiş hizmetlerden biri olması; ikincisi bu zamdan yararlanacak kişilerin “Kapsamdaki Sigortalılar” başlığı altında belirtilen nitelikleri taşımaları ve belirtilen işlerde çalışmalarıdır. Bu koşulları taşıyan sigortalıların söz konusu işte geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen 60 ila 180 arasında değişen gün sayısının fiilî hizmet zam süresi olarak eklenmesi öngörülmüştür.
10. İtiraz konusu kuralla basın ve gazetecilik alanlarında çalışan sigortalıların fiziksel, ruhsal ve fizyolojik bakımlardan insan sağlığını olumsuz yönde etkileyen ağır ve yıpratıcı koşullar altında çalıştıkları ve bu nedenle fiilî hizmet zammı hakkından yararlandırılmaları kabul edilmiştir. 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun’da gazeteci, bu Kanun kapsamına giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlar olarak tanımlanmıştır. Kanun koyucu kural ile basın ve gazetecilik mesleğini icra edenlerin fiilî hizmet zammından yararlanabilmeleri için bu kişilerin ayrıca basın kartı sahibi olmaları koşulunu aramaktadır. 23/7/2018 tarihli ve 14 numaralı İletişim Başkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 3. maddesine dayanılarak çıkartılan Basın Kartı Yönetmeliği’ne göre basın kartı, bu Yönetmelik’in 6. maddesindeki şartları taşıyan kişilere, İletişim Başkanlığınca verilen resmî nitelikte kimlik belgesini ifade etmektedir. Ancak basın kartı verilecek kişilerin nitelikleri ve basın kartının verilmesine ilişkin şartlar yönünden herhangi bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır.
11. Anayasa’nın 60. maddesine göre sosyal güvenlik herkes için bir hak ve bunu gerçekleştirmek devlet için bir görevdir. Kapsamındaki işyerleri ve sigortalılar belirlenerek fiilî hizmet zammının kabulü de anayasal sınırlar içinde kalmak koşuluyla kanun koyucunun takdirindedir. Kanun’da sosyal güvenlik hakkı çerçevesinde basın ve gazetecilik mesleğinde çalışanların fiilî hizmet zammından yararlanabilmelerine imkân sağlanmaktadır. Dolayısıyla kanun koyucunun gazetecilik mesleğinde çalışanlar yönünden de fiili hizmet zammını sosyal güvenlik hakkı kapsamına dâhil ettiği anlaşılmaktadır. Ancak kuralda bu haktan sadece basın kartı sahibi kişilerin yararlanabileceği öngörülerek sosyal güvenlik hakkına bir sınırlama getirilmektedir. Bu durumda belirtilen sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindeki ölçütlere uygunluğunun denetlenmesi gerekmektedir.
12. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” denilmiştir. Buna göre sosyal güvenlik hakkına sınırlama getiren düzenlemeler kanunla yapılmalıdır.
13. Ancak Anayasa’nın 13. ve 60. maddeleri kapsamında sosyal güvenlik hakkını sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
14. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması icap eden bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154).
15. Kuralla fiilî hizmet zammından yararlanacak basın kartı sahibi olanların tespiti Basın Kartı Yönetmeliği’ne bırakılmıştır. Böylece basın kartı sahibi olmak için gerekli şartlar ve dolayısıyla fiilî hizmet zammının uygulanacağı basın ve gazetecilik mesleğinde çalışanların belirlenmesinde temel esaslar ve ilkeler kanunla düzenlenmeyerek bu konudaki düzenleme yetkisi yönetmelik aracılığıyla bütünüyle yürütme organına verilmiştir. Basın ve gazetecilik mesleğinde fiilen çalışanların fiilî hizmet zammından yararlanmaları için kuralda olduğu gibi Basın Kartı Yönetmeliği’ne göre basın kartı sahibi olmaları şartının öngörülmesi yeterli değildir. Kanunilik ölçütünün gerçekleşmesi için sosyal güvenlik hakkının sınırlanmasına yol açan söz konusu düzenleme nedeniyle basın kartının niteliği ile ne şekilde verileceği konusunda ve bu kartın verileceği kişilerde aranacak şartları içeren temel ilkelerin anılan hakka keyfi bir şekilde müdahale edilmesini önleyecek şekilde kanunla açık bir şekilde ortaya konulması gerekir. Kanunda söz konusu temel ilkeler ve kanuni çerçeve belirlenmeksizin itiraz konusu kuralla sosyal güvenlik hakkına sınırlama getirilmesine imkân tanınması temel hakların ancak kanunla sınırlanabileceğini öngören Anayasa hükmünü ihlal etmektedir.
16. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 60. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”
Anayasa Mahkemesi Anayasanın 13. Ve 60. Maddelerine aykırı gördüğü 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 5754 sayılı Kanun’un 25. maddesiyle değiştirilen 40. maddesinin ikinci fıkrasına 6385 sayılı Kanun’un 15. maddesiyle eklenen (16) numaralı bendin iptaline 25.12.2019 tarihinde karar vermiştir. Karar oy çokluğuyla verilmiştir.
Karşı oy görüşünde ise; basın mensupları yönünden “Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak”, öngörülen 90 günlük fiili hizmet süresi zammı için bir koşul olarak öngörüldüğü ve aynı kuralların 5510 sayılı Kanunla, bu kez birleştirilerek yeniden yürürlüğe konulduğu belirtilmiştir.
Karşı oy görüşüne göre;
“2. Kural incelendiğinde, “belirlilik” ilkesi bakımından herhangi bir sorun bulunmadığı; kuralın açık, net ve uygulanabilir mahiyette olduğu görülmektedir. “Basın ve gazetecilik mesleğinde” çalışmak ve “Basın Kartı Yönetmeliğine göre basın kartı sahibi olmak suretiyle fiilen çalışmak” kuralın belirleyici iki unsurudur. İlk unsur da açık ve net olup Anayasallık denetiminde bir sorun teşkil etmemektedir. Çoğunluğa göre sorun teşkil eden ikinci unsura gelince: Basın kartı sahibi olma yönünden Basın Kartı Yönetmeliğine atıf yapılan, kuralı belirsiz hale getirmediği gibi; asıl kurucu unsurlar olan basın ve gazetecilik mesleğinde çalışmak ve basın kartı sahibi olmak da kuralda açıkça belirtildiğinden, salt kimlerin basın kartı sahibi olacağı konusunun düzenleyici tasarrufa (Basın kartı Yönetmeliğine) bırakılması yasama yetkisinin devri olarak nitelendirilemez. Kaldı ki Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında teknik ve detaya ilişkin konuların düzenleyici tasarruflara bırakabileceği ifade edildiğinden, kuralın Anayasa’nın 7. maddesi ile de uyum halinde olduğu kuşkusuzdur.
3. Kuralın sosyal güvenlik hakkı yönünden de Anayasa’ya aykırı bir yönü bulunmayıp, yasa koyucunun takdir hakkı çerçevesinde yürürlüğe koyulduğunun dikkate alındığı; bu yönden de bir sorunun olmadığı görülmektedir.
4. Açıklanan nedenlerle; kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönünün olmadığı ve iptal isteminin reddi gerektiği kanaatine vardığımızdan, çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.
Anayasa Mahkemesi; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 40. maddesinin ikinci fıkrasına 6385 sayılı Kanun’la eklenen (16) numaralı bendinin iptal edilmesi nedeniyle doğacak hukuksal boşluk kamu yararını ihlâl edecek nitelikte görüldüğünden iptal kararının Resmî Gazete ‘de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırmıştır.
SONUÇ YERİNE
Anayasa Mahkemesinin gerekçesine göre; yürürlükte bulunan yasal düzenleme ile gazeteciler için fiili hizmet zammı sosyal güvenlik hakkı kapsamına dâhil edildiğine göre bu haktan sadece basın kartı sahibi kişilerin yararlanabileceği öngörülerek sosyal güvenlik hakkına bir sınırlama getirilmiş olması kanunilik ilkesine aykırıdır.
Çünkü, hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir.
2013 yılında yapılan kanuni değişiklik sırasında TBMM yasama organı üyeleri ile Cumhurbaşkanı Yardımcıları ve Bakanlar; “fiziksel, ruhsal ve fizyolojik bakımlardan insan sağlığını olumsuz yönde etkileyen ağır ve yıpratıcı koşullar altında çalıştıkları” düşüncesiyle olsa gerek, kendilerini 18. Sırada göstererek 90 gün fiili hizmet süresi zammından yararlanacaklar arasına almışlardır.
Anayasa Mahkemesinin 25 Aralık 2019 tarihli iptal kararı ile basın kartı sahibi olmakla olmamak arasında fark kalmadı. Aksine, ağır ve yıpratıcı koşullar altında çalışan tüm gazeteciler için sosyal güvenlik hakkı olarak tanınmış olması gereken fiili hizmet zammı süresi ortadan kalkmış oldu.
Bu durumda 14 Kasım 2020 tarihine kadar kendi üyelerini ve yürütme organını ihmal etmeyen TBMM gazetecilerin fiili hizmet süresi zammından yararlanabilmesi için yasama organı olarak “kanuni” düzenleme yapmalıdır. Aksi takdirde gazeteciler için fiili hizmet süresi zammından yararlanma hakkı dokuz ay sonra kaldırılmış olacaktır.
Gazetecilik mesleği basın kartı sahibi koşuluna bağlı olmadan yapılan ağır ve tehlikeli bir iş olarak kabul edilmeli, basın kartı sahibi ve sahipsiz gazetecilerin anayasal sosyal güvenlik hakkının sonucu olan fiili hizmet süresi zammı için dayanışması ve bu hakkı yasama organından talep etmesi gerekir.
Dayanışma ve mücadelenin aksine her davranış ayrımcılıktır.